Juin 2019

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Le conseil en protection future, une mission pertinente pour les experts-comptables

L’indisponibilité du chef d’entreprise : anticiper sa mise sous protection avec le mandat de protection future
Constat

Le chef d’entreprise est soumis aux aléas de la vie, il n’est pas invulnérable. Quand il cumule le mandat social avec la qualité d’associé, c’est la continuité de l’entreprise qui est en jeu.

En cas de défaillance entraînant une incapacité juridique, le dirigeant ne peut plus être gérant, PDG, administrateur ou voter en assemblée. D’où l’intérêt de chercher à protéger, d’une part, la société elle-même et, d’autre part, la gestion de son propre patrimoine incluant notamment les titres qu’il détient dans la société.

Des outils juridiques classiques (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, habilitation judiciaire) permettent d’organiser les pouvoirs de gestion pour protéger l’avenir de l’entreprise ; il existe également le mandat de protection future.

 

La protection des personnes vulnérables

Une solution possible, la nomination anticipée des dirigeants en cas d’indisponibilité : en principe, le dirigeant successeur est nommé après cessation des fonctions du dirigeant en place. Il pourrait être envisagé une nomination anticipée : l’organe compétent nomme un ou plusieurs dirigeants successifs par anticipation. L’intérêt d’anticiper une carence est d'éviter tout risque de non-respect de la liberté du vote, rupture d’égalité entre associés, abus de majorité et difficultés de publicité légale.

 

Le mandat de protection future

Le mandat de protection future permet à une personne majeure de désigner, librement, par anticipation, un/plusieurs mandataire(s) chargé(s) de la représenter le jour où elle ne pourra plus pourvoir seule à ses intérêts dans les actes de sa vie civile, personnelle, professionnelle ou patrimoniale. Il permet de s’affranchir d’une mesure de protection judiciaire et de l’immixtion du juge dans la gestion de son patrimoine.

Non limité dans le temps, le mandat est révocable et modifiable librement à tout moment avant son application et le mandataire peut renoncer à sa mission. Le mandataire a un pouvoir de représenter ou de gérer dans l’intérêt du mandant.Le mandat n'a aucune conséquence sur la capacité de la personne protégée.

En matière de droit des affaires, le mandat portera sur la gestion des actifs professionnels, généralement mobiliers (titres), et équivaut au pouvoir de prendre des décisions en assemblée générale.

 

Du bon usage du mandat de protection future en matière professionnelle

Quand le rédiger ?

L’intérêt essentiel réside dans le fait que les règles seront fixées par la personne à l’avance et non subies postérieurement de façon rigide.

 

Un contenu à géométrie variable

La forme et l’étendue des pouvoirs du mandataire sont adaptées aux besoins du mandat : sous seing privé (contresigné par avocat ou formulaire cerfa), le mandataire ne peut accomplir que les actes de gestion courante, d’administration ou conservatoires. Il peut voter aux assemblées (ordinaires/extraordinaires).

Rédigé sous forme authentique, le mandat inclut tous les actes, y compris de disposition (tels que la cession des titres, certains apports en société, la fusion, scission, apport partiel d’actif, augmentation ou réduction de capital, la vente d’un élément d’actif, l’emprunt, le changement social de la société…), à l’exception des actes de disposition à titre gratuit et des droits relatifs au logement. Il peut donc être intéressant de restreindre contractuellement les pouvoirs du mandataire et d’intégrer une procédure de contrôle des actes réalisés avec la désignation d’un contrôleur.

Attention
L’expert-comptable ne peut accepter une telle fonction au regard de ses règles déontologiques.

L’exécution du mandat

Tant que le mandant conserve ses facultés, le mandat ne produit aucun effet.

L’altération des facultés mentales ou physiques doit être constatée par un médecin habilité. L’activation du mandat s’exerce auprès du greffe du tribunal d’instance, aucune exigence de publicité n’est imposée. Le mandataire doit informer la société de la prise d’effet du mandat afin qu’il lui soit opposable ; disposant des droits de l’associé, il pourra donc participer à la nomination d’un nouveau dirigeant.

Le mandataire fera procéder à l’inventaire du patrimoine du mandant, et à une actualisation au cours du mandat (tenue d’un compte de gestion annuel). Le juge des tutelles a toujours un pouvoir de vérification d’office.

 

La fin du mandat

Une fois le mandat activé, celui-ci pourra prendre fin dans les cas limitatifs (rétablissement des facultés, le décès, le placement sous tutelle ou curatelle, le décès ou la déconfiture du mandataire, la révocation du mandat prononcée par le juge).

 

Son coût

Outre les honoraires de conseil et d’accompagnement, les frais sont relativement faibles (environ 265 €). D’autres frais sont à prévoir lors de l'exécution du mandat, le notaire devant effectuer un contrôle annuel des comptes de gestion, souvent confié à l’expert-comptable pour la partie professionnelle.

 

Interférences avec le droit des sociétés

Au regard de l’article L.221-16 du code de commerce : l’exécution du mandat de protection future n’entraînant pas l’incapacité définitive du mandant associé, la société n’est pas dissoute.

 

La représentation aux assemblée générales

La procuration générale en assemblée est interdite. Le droit des sociétés restreint, en fonction de la forme de la société, la possibilité pour l’associé de nommer un mandataire chargé de le représenter lors des assemblées générales. Le mandat de protection future déroge au droit général de la procuration. Il est autorisé alors même qu’il constitue une procuration générale de voter en assemblée. Il est préférable d’insérer dans les statuts une clause affirmant la validité d’un tel mandat.

 

Expert-comptable, expert patrimonial

L’efficacité du mandat passera par une définition sur-mesure de son contenu en fonction des problématiques particulières qui se dégageront de l’indispensable audit de la situation familiale et patrimoniale du chef d’entreprise. Le mandat est un véritable outil de gestion patrimoniale et d'anticipation.

La valeur ajoutée en tant qu’expert-comptable vient de notre parfaite connaissance de la situation patrimoniale tant privée que professionnelle de nos clients, nous donnant la capacité d’enrichir le contenu du mandat, ceci afin qu'il soit bien exécutable le moment venu, ainsi que d’accompagner le mandataire dans la gestion du patrimoine du mandant en lui permettant d'avoir une vision globale du patrimoine professionnel et faciliter ainsi le travail annuel de contrôle des comptes qui incombe au notaire. Le rôle de l’interprofessionnalité prend ainsi toute sa place dans sa mise en œuvre.

 

Frédéric Espirat

Expert-comptable, ingénieur patrimonial et président du Comité conseil patrimonial du Conseil supérieur

Pour en savoir plusLa Lettre d’information du Comité conseil patrimonial
Le comité proposera en juillet une lettre d’information où vous retrouverez les spécificités et applications de l’administration provisoire, du mandat de protection future et à titre posthume.

 

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